En el delito de tráfico de drogas, ¿cuál es la conducta penada...?
Estamos frente a un tipo de delito del cual se habla mucho, pero poco se conoce. En primer lugar, el delito de tráfico de drogas se encuentra tipificado en el artículo 368 CP, que castiga a:
“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines (...).”
El tipo castiga varias conductas muy claras:
- el tráfico
- el cultivo
- la elaboración
- el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo. La donación se encuadraría en este concepto
- la posesión de las sustancias para los fines anteriores
Hemos de indicar, para cierta tranquilidad del lector, que el que el consumo no constituye un delito y la posesión para el consumo tampoco. Lo que se está castigando es el tráfico de drogas, que es la base de este tipo de delitos. Todo lo demás, está fuera de lo que sería el tráfico de drogas, aunque podemos estar delante de un favorecimiento del tráfico en sí.
El tráfico de drogas en sí mismo considerado ya se constituye como delito contra la salud pública. Si además de sumamos al tráfico otras conductas que constituyen actos preparatorios o de participación, es razonable pensar que se está rozando el límite de lo legalmente admisible y, sin duda alguna, es posible afirmar que se superan con creces los límites de lo deseable.
CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, PERO QUE NO ESTÁN CASTIGADAS
DISTINCIÓN ENTRE LA POSESIÓN TÍPICA Y LA ATÍPICA
En definitiva, la única posesión que está penada en el código penal es la posesión para traficar. Así lo establece el artículo 368 CP cuando habla de “posesión para aquellos fines”.
Es importante separar y diferenciar lo que no está penado: la posesión para el consumo propio. Ello no implica que el consumo propio siempre sea legal, sino solo que no está penalmente castigado, ya que la ley de Seguridad Ciudadana (LO 4/2015) prevé dos infracciones graves que llevan aparejada una sanción administrativa:
- los casos de consumo o tenencia de drogas en lugares públicos y el abandono de los instrumentos o efectos de este consumo,
- la tolerancia de estos consumos públicos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los locales o establecimientos públicos.
Si lo que distingue la posesión típica de la atípica es, básicamente, la finalidad de no poseer para el tráfico de drogas. Los criterios más definidos para considerar que existe ánimo de traficar son los siguientes:
- La cantidad de droga intervenida: generalmente hasta cinco dosis de esa droga concreta se consideran para el consumo propio. Naturalmente, para probar cuántas dosis se pueden recabar de la cantidad intervenida hay que determinar el grado de pureza de la misma, probando la cantidad de principio activo que contiene.
- Autor no adicto ni consumidor habitual o esporádico (de fin de semana): evidentemente, un no consumidor posee droga con fines distintos al consumo propio.
- Posesión de varios tipos distintos de drogas: se suele entender que son para su venta a diversos consumidores, pero el criterio puede ser dudoso en caso de autor politoxicómano que vende para conseguir sus dosis.
- Poca manipulación de la droga: la droga en manos del consumidor final suele estar “cortada” con otros productos para aumentar el beneficio, por lo que la tenencia de drogas “aún sin cortar” se suele entender como indicio de que esta operación previa a la venta aún no se ha realizado, la droga aún no está preparada para el consumo y la tenencia no es para dicho consumo sino para el tráfico.
- Tenencia de grandes sumas de dinero, que se presume producto de la venta de cantidades que superan el consumo propio o para la compra de estas mismas cantidades (traficante de una cierta importancia).
- Tenencia de mucha moneda fraccionada: se considera que este hecho se puede deber a que el traficante que vende al detalle necesita cambio para devolver a sus compradores, y que estos pagan con cantidades pequeñas.
- Intervención de balanzas de precisión y otros instrumentos para corte y división en dosis de las drogas.
- Droga preparada para la distribución en papelinas o dosis: se ha criticado este punto, por el hecho de que si la droga se vende dosificada, es natural que el consumidor también la posea en estas dosis, que es como la ha comprado.
- Ocultación de la droga.
- Falta de capacidad adquisitiva del autor, que no hace posible que adquiera tales cantidades de droga.
SUPUESTOS NO CONSIDERADOS DELITOS
La Justicia se han visto obligada a encontrar criterios que dejasen fuera del tipo ciertas conductas que, teniendo en cuenta la elevada pena impuesta, no guardasen una mínima proporcionalidad entre conducta y pena. Los supuestos que se han ido consolidando son los siguientes:
CANTIDAD INSIGNIFICANTE DE DROGA
Para que exista una lesión del bien jurídico “salud pública” es necesario que la cantidad de droga sea idónea a producir esa lesión, es decir que pueda dañar a la salud. Si la conducta se refiere a una cantidad inferior, será atípica por su incapacidad de lesionar el bien jurídico protegido por el tipo, o lo que es lo mismo, será atípica por falta de tipicidad material. El Tribunal Supremo ha establecido que nos hallamos ante este caso siempre que no se alcance la llamada “dosis mínima psicoactiva”, para cuya fijación orientativa se remite a los baremos del Instituto Nacional de Toxicología.
CIERTOS CASOS DE CONSUMO COMPARTIDO
Se trata de casos en que un consumidor, de acuerdo con otros consumidores, adquieren la droga y la reparten entre ellos según la aportación de cada uno. En este caso, no se considerará delito, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
- Que las personas que comparten el consumo sean ya adictas o consumidoras. Si se comparte con un no consumidor, sí que será punible porque claramente se lesiona el bien jurídico protegido.
- Que no exista contraprestación económica para quien ha realizado la compra, es decir, que no se enriquezca con ello.
- Que el consumo se realice en un lugar cerrado y no público para impedir el acceso a la sustancia de terceras personas no adictas.
- Que la cantidad de droga no supere la del consumo inmediato para ese número de personas.
- Que el consumo se realice por entero en ese lugar y en ese momento, y en presencia de quien ha proporcionado la droga.
Este consumo no debe comportar un riesgo de favorecer el consumo de terceros no consumidores, y que el consumo de esas personas cumpla los requisitos de un consumo personal. En ese caso, la conducta viene siendo considerada atípica por no comportar una lesión del bien jurídico protegido.
ENTREGA A ADICTO POR MOTIVOS FAMILIARES O AFECTIVOS
Los actos de donación son delito y por tanto objeto de pena. No obstante, la jurisprudencia suele establecer una excepción en el caso de entrega de una cantidad pequeña de droga a un drogodependiente que necesita la droga de manera urgente, por parte de una persona con la que le una relación de afectividad o familiar. Si bien el criterio no es unánime. Eso sí, los requisitos se fundamentan en:
- La cantidad debe ser pequeña, que no supere la dosis terapéutica aunque supere la dosis mínima psicoactiva. En este sentido, el concepto se aplica de manera a veces elástica y las diferencias vienen a la hora de entender si se debe limitar a una dosis normal, a la mínima dosis necesaria para evitar o paliar la necesidad del drogodependiente en ese momento (dosis terapéutica), o si aun siendo pequeña puede abarcar alguna dosis más que evite crisis en un futuro inmediato o muy cercano.
- El destinatario debe ser un drogodependiente que necesite realmente la dosis, ya sea para evitar el síndrome de abstinencia o bien para facilitar su deshabituación. En los casos de síndrome de abstinencia, de nuevo existen divergencias acerca de si es necesario que se encuentre ya afecto de síndrome de abstinencia, si basta con que concurra el estadio inmediatamente previo de carencia que indica que este se desencadenará en breve, o si también cabe aceptar los casos de simple proximidad de este estado carencial, en los que se tiene la certeza de que no se podrá evitar de otro modo. Este último supuesto se admite en raras ocasiones.
- El consumo ha de ser inmediato. Este requisito está íntimamente ligado al anterior, y será necesaria su concurrencia o no en función de si se acepta el último de los supuestos vistos.
- La persona que procura la droga debe estar unida al drogodependiente por una relación afectiva (no necesariamente familiar), de manera que lo mueva la finalidad altruista y humanitaria de evitar sufrimiento al adicto.
- No debe existir riesgo de que la sustancia llegue a otras personas.
- No debe haber contraprestación económica, es decir, beneficio económico.
CONVIVENCIA CON EL AUTOR
Un supuesto complejo es, sin duda, el que se presenta a la hora de entender hasta qué punto realizan actos de favorecimiento, promoción o facilitación del consumo las personas que conviven con la persona que realiza el tipo. El conocimiento de que el cónyuge o la pareja cometa delitos, incluso de tráfico de drogas, no realiza es delito y no existe la obligación de denunciar. Sin embargo, sí que ha considerado típica la conducta de un progenitor que tolera los delitos de su hijo.
¿Qué agravaciones nos encontramos en cuanto al delito de tráfico de drogas?
AGRAVACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 369 BIS: DELINCUENCIA ORGANIZADA
Este artículo fue introducido por la reforma de 2010 para castigar de manera especial los casos de delincuencia organizada. Tiene dos niveles de agravación:
- El primero, para los pertenecientes a una organización delictiva, prevé penas manifiestamente más altas que las previstas en el tipo básico, y sigue también el esquema diferenciado según se trate de drogas que causan grave daño a la salud o del resto de sustancias.
El concepto de organización criminal implica un mínimo de permanencia en el tiempo, aunque sea muy limitado, y el hecho de que esta tenga capacidad de realizar su plan con independencia de personas específicas que por tanto sean fungibles.
AGRAVACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 369: PENA SUPERIOR EN UN GRADO
Cuando además de la conducta del tipo básico se sumen algunas de las circunstancias previstas en el artículo 369, la pena a imponer será la superior en grado, o en el caso de ser cometido por persona jurídica, las previstas en el art. 369 bis, párrafo tercero. La pena agravada se aplicará cuando:
- “El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.”
- “El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.”
- “Los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.”
- “Las sustancias (...) se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.”
- “Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.”
- “Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.”
- “Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.”
- “El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.”
AGRAVACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 370: PENA SUPERIOR EN UNO O DOS GRADOS
Si además de la conducta del tipo básico concurre alguna de las circunstancias del artículo 270, la pena se aumentará en uno o dos grados cuando:
- “Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer esos delitos.”
- “Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a las que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369.”
- “Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.”
Tras esta declaración, el mismo artículo proporciona una interpretación auténtica del concepto “conductas de extrema gravedad” para resolver los problemas interpretativos anteriores a la inclusión de este inciso, y establece cinco conductas que deben ser consideradas de extrema gravedad en modo alternativo:
- Los casos en que la cantidad de las drogas exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia: el Tribunal Supremo ha establecido que nos hallamos en este supuesto cuando la cantidad de droga exceda del producto de multiplicar por mil la “cantidad de notoria importancia” del artículo 369 anteriormente tratado, es decir, que supere la 500.000 dosis diarias de esa sustancia.
- “Se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico”. En este caso se requiere que estos medios de transporte se utilicen específicamente por su capacidad de transportar cantidades de cierta entidad en distancias importantes, dejando fuera aquellos casos en que sea un pasajero o miembro de la tripulación el que transporta una pequeña cantidad consigo o en los que los trayectos sean pequeños.
- “Se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas”. La agravación se da por facilitar que el tráfico pase inadvertido, debido a la apariencia de licitud de la transacción.
- “Se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades”. De nuevo queda patente la mayor garantía de impunidad cuando las operaciones dependen de una organización con experiencia y con capacidad de llevar un proyecto adelante sin depender de la participación de personas concretas, por el carácter fungible de estas.
- “O cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.”
Me han detenido por tenencia ilícita de precursores, ¿qué significa y a qué me enfrento...?
El objeto material del delito son los precursores, a los que la redacción del artículo 271 se refiere como “equipos, materiales o sustancias”.
Los precursores son: “toda sustancia empleada para la fabricación de drogas, ampliando su alcance también a aquellos materiales y equipos necesarios para la elaboración de las mismas.”
Por “sustancias” habrá que entender solamente aquellas contenidas en los citados Cuadros I y II de la Convención de Viena, que contiene una lista de sustancias que configura a todas luces un criterio formal a numerus clausus.
CONDUCTA
Se castiga la fabricación, transporte, distribución, comercio o posesión de los precursores, lo que configura de nuevo un concepto amplio y omnicomprensivo de tráfico similar al estudiado en el tipo básico de tráfico de drogas del artículo 368, y configura un tipo de mera actividad.
Si se tiene en cuenta que el tráfico de precursores útiles a la elaboración de droga, como la propia palabra precursores indica, configura un acto preparatorio del delito de tráfico de drogas, el legislador lo ha configurado como delito autónomo de la misma o mayor gravedad que el delito del que es un acto preparatorio, porque viene castigado con la misma pena de tres a seis años de prisión y multa que el tráfico de drogas que causa grave daño a la salud. De nuevo, el adelantamiento de la barrera de protección es evidente, especialmente siendo un adelantamiento de la barrera de protección respecto de otro delito que en sí mismo también adelanta la barrera de protección, como el tráfico de drogas.
TIPO SUBJETIVO
El hecho solo será delito cuando se consiga probar que su autor ha realizado el tráfico o posesión “conscientemente” de que serán utilizados para el cultivo, la elaboración o la fabricación de drogas. En este sentido, hay que tener en cuenta que en su mayor parte son sustancias de utilización perfectamente normal en la industria química y farmacéutica y que, por supuesto, se pueden encontrar en el mercado o se pueden recabar de productos que se encuentran en el mercado.
¿Qué pasa si me detienen por tráfico ilícito o tenencia ilícita de precursores en el ejercicio de mi profesión...?
El artículo 372 contiene una pena accesoria que habrá que aplicar además de la prevista en los artículos anteriores a ciertos sujetos cuando cometan cualquier delito contra la salud pública, incluyendo los de tráfico de drogas y de precursores, en el ejercicio de su profesión u oficio:
- Un primer grupo de profesionales alcanza al empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, que serán castigados con una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio de tres a diez años. El propio artículo da una interpretación auténtica de “facultativo”, que abarca a:
“los médicos, psicólogos, las personas en posesión de un título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.”
El artículo no define el término “educador”, que menciona junto a los docentes, pero cabe entender que se refiere a quien sin impartir docencia o poseer un título que le habilite para ello, sí posee un título o habilitación para llevar a cabo tareas de contenido educativo no docente de responsabilidad, como los monitores.
2) En segundo lugar, y en virtud del especial deber que recae sobre ellos, se prevé una pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años para aquellos autores que sean autoridad o agente de la autoridad.
¿Qué pasa si me detienen más de una vez, pero en países diferentes?
El artículo 375 regula el tratamiento de la reincidencia internacional en casos de delitos contra la salud pública, y por lo tanto, de los delitos de tráfico de drogas y precursores.
Dado el carácter internacional que casi siempre presenta el tráfico de drogas (dónde se fabrica, por qué países pasa y, finalmente, dónde se vende), la norma intenta que los autores dedicados al tráfico internacional no se beneficien del hecho transfronterizo esquivando una agravación por reincidencia por el hecho de que las distintas condenas se hayan dictado en distintos países. Por ello, obliga a aplicar la circunstancia agravante de la reincidencia (artículo 22.8 CP) a las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este capítulo de los delitos contra la salud pública, siempre y cuando el antecedente no haya sido cancelado, o pudiera serlo según el Derecho español.
Los casos de reincidencia dentro de la Unión Europea ya operan de forma automática para cualquier delito, pero esta previsión normativa permanece para los delitos contra la salud pública porque amplía sus efectos a las condenas dictadas en cualquier país, y no solo en los de la Unión Europea.
Me están ofreciendo rebajar la posible pena si colaboro, ¿a qué me expongo legalmente?
El artículo 376 aporta otras dos posibilidades de atenuar la pena prevista para los delitos de tráfico de drogas y tráfico de precursores, aunque desde la reforma de 2015 esta posibilidad se ha ampliado también al resto de los delitos contra la salud pública. La posibilidad de atenuación es facultativa por parte del juez, y no obligatoria.
El primer caso constituye un supuesto de arrepentimiento activo, aplicable cuando el autor:
- haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas
- haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, alternativamente para:
- impedir la producción del delito
- obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables
- impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado
El segundo caso se trata de una atenuación para el autor que era drogodependiente en el momento de comisión del delito, pero que pueda “acreditar suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación”. Se trata de una atenuación por motivos de prevención especial que supone que el cumplimiento de una pena privativa de libertad podría favorecer una recaída en el consumo de drogas y con ella un aumento de la posibilidad de reincidencia y, por otro lado, presume una menor peligrosidad del sujeto que ha sido capaz de superar la dependencia, porque tiene en cuenta la voluntad de no volver a delinquir que se le supone asociada.
Es necesario tener en cuenta que esta atenuación es incompatible con la concurrencia de las circunstancias de cantidad de notoria importancia (art. 369. 5ª) o de conducta de extrema gravedad (art. 370.3.º).
Mientras estoy detenido, la policía me ha dicho que lo tienen todo grabado, ¿es posible que hayan intervenido mi teléfono?
La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de la LECRIM o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. En este sentido, el crimen organizado y el tráfico de drogas suelen ser susceptibles de intervención telefónica y de comunicación.
Como máximo, se pueden intervenir las comunicaciones durante 18 meses, siendo la duración máxima inicial de 3 meses, desde que se comunicó la autorización judicial. Por lo tanto, efectivamente, puede que tu teléfono haya sido intervenido.
